2010年7月15日上午9时许，X市公安局禁毒大队民警根据获取的李某购买毒品已运输回到家的线索后，立即在李某住处进行守候，上午10时许，汤某受滕某指使，到李某家中去为滕某拿毒品，由于腾某不在本地，汤某准备将毒品拿回暂放自己家中，再听候腾某指示。当汤某在李某家拿到毒品开门正离开时，被守候民警当场抓获，从汤某手中缴获可疑颗粒32袋，可疑晶体1袋，均检出毒品甲基苯丙胺成份，净重共计664.31克。从李某家衣柜里缴获可疑颗粒 30袋，均检出毒品甲基苯丙胺成份，净重共计553.04克;

　　二、分歧意见

　　本案在办理过程中，由于现有证据不足以证实李某、腾某有贩卖、运输毒品的行为，故只认定其构成非法持有毒品罪，对此不存在分岐。但对于帮助腾某转移毒品的汤某应定何罪，则有不同意见：

　　第一种意见认为，汤某明知是毒品，仍为腾某转移、保管的行为已构成转移毒品罪。理由是非法持有毒品的行为人对毒品有实际占有和处分的权利，能将毒品置于自己的控制之下，毒品的所有权属于持有者本人，在司法机关无法查明毒品的来源和用途，无法认定行为人构成走私、贩卖、运输、制造毒品或者其他毒品犯罪时才予以认定。而本案中的毒品系腾某所有，由于腾某不在本地，其要求汤某去帮忙拿毒品并暂时保管，汤某对毒品没有处分的权利，更没有所有权，故汤某触犯的是刑法第349条，应以转移毒品罪追究其刑事责任。

　　第二种意见认为，汤某的行为构成非法持有毒品罪。汤某明知腾某非法持有毒品，仍应腾某的要求为其转移、保管毒品，系非法持有毒品的共犯，应当以刑法第348条非法持有毒品罪的共犯追究其刑事责任。

　　第三种意见认为，刑法第349条第1款中“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品……”中的犯罪分子应是特指走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，而汤某是为非法持有毒品的腾某转移、保管毒品，其行为触犯的是刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

　　三、评析意见

　　笔者同意第三种意见，具体理由如下：

　　(一)汤某的行为不符合转移毒品罪的构成

　　《刑法》第349条第1款规定，“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的”，分别构成包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。主张对汤某以转移毒品罪论处的人认为，依照上述规定，对于包庇毒品犯罪分子罪来说，立法明确限定必须是包庇“走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”的才构成该罪;而对于窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪来说，立法并未作类似限定，据此，应当理解为，为任何毒品犯罪分子，包括为非法持有毒品的犯罪分子，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃的行为均可以构成该罪。本案中，汤某在明知腾某非法持有毒品的情况下，仍受腾某之托，为其实施转移毒品的行为，故对其以转移毒品罪论处。笔者认为上述观点值得商榷。《刑法》第349条第1款虽未明确限定，只有为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的行为，方构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，但根据体系解释原理，应当作上述限定。主要理由如下：

　　一是作上述限定解释才能使法律之间相协调。包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪在性质上类似，均属于毒品犯罪的事后帮助行为。虽然立法仅明确限定，对于前者所包庇的对象必须是“走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”，而对后者未作类似限定，但在解释上，应当认为，立法作如上规定，只是出于文法表述简洁的考虑——两罪在同条同款中紧接规定，如果在前罪已作限定的情况下，在后罪中再作相同表述，则会出现不必要的重复，使条文用语显得累赘而不够精炼;否则，就会出现性质类似的罪行，因构成条件重大差异而有失协调的情形，这显然不符合法律的基本解释原理，有违立法精神。

　　二是从《刑法》第349条第3款规定可以进一步、更明显地看出，不作上述限定解释的不合理性。该款规定，“犯前两款罪(即包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪)，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处”。若按上述观点，只要事先通谋的，行为人即便是为非法持有毒品的人窝藏、转移毒品的，也要以走私、贩卖、运输、制造毒品罪论处，这显然严重违背了共同犯罪的基本原理。

　　综上，由于汤某是为非法持有毒品的腾某转移毒品，因此，其行为不符合《刑法》第349条规定的转移毒品罪的构成，不能对其以该罪论处。

　　(二)对汤某不能以非法持有毒品罪论处

　　汤某不能构成非法持有毒品罪，这里有两个原因：一是由持有型犯罪的性质决定的;二是如果汤某构成非法持有毒品罪则有违我国罪责刑相适应的刑法基本原则。

　　非法持有毒品罪是一种补漏性、堵截型罪名。根据立法精神，该罪名的适用只能以案件证据不足以证明行为人的行为符合其他犯罪构成为前提。如果有证据证明行为人的行为符合其他犯罪构成，则不论该其他罪行是重罪行(如走私、贩卖、运输、制造毒品罪)，还是轻罪行(如包庇毒品犯罪分子罪);也不论其是毒品犯罪，还是非毒品犯罪，均应当对行为人以该其他犯罪论处。而如下所析，汤某的行为尽管不符合转移毒品罪的构成，但其行为完全符合普通的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成，故对汤某，不应以非法持有毒品罪定性，而应认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

　　另外，若对汤某以非法持有毒品罪论处，还将明显违背罪责刑相适应的刑法基本原则。具体表现在：如上所述，对于为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子转移毒品的行为应当以转移毒品罪论处，根据《刑法》第349条规定，最高仅得处10年有期徒刑;而若认定为非法持有毒品的犯罪分子转移毒品的行为构成非法持有毒品罪，则意味着，此种危害程度明显轻于转移毒品罪的行为反倒要受到更为严厉的刑法评价——根据《刑法》第348条规定，非法持有毒品罪的最高法定刑是无期徒刑，这显然不符合刑法基本原则之罪责刑相适应。

　　(三)汤某的行为完全符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成

　　根据《刑法》第312条的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得罪是指明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪与《刑法》第349条规定的窝藏、转移毒品罪之间实质存在法条竞合关系，前者是普通法条，后者是特殊法条。汤某的行为虽不符合特殊法条即《刑法》第349条规定的转移毒品罪的构成，但其行为完全符合普通法条即《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成，因为一方面，从主观看，汤某对其帮助腾某拿的是腾某非法持有的毒品即腾“犯罪所得赃物”这一事实，显然有“明知”;另一方面，在客观上，汤某已经实施了帮助腾某转移毒品的行为，故依法应认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。